内容摘要:本文阐述了证人证言的公证保全所存在的风险，及面临操作的难点，结合实际从而引发出办理该项公证应注意的问题及审查的重点。
在现代社会中，随着程序正义价值的日益彰显，证据制度已成为衡量一个国家法律制度是否完备及法治程度高低的重要标志，如何固定、利用证据材料， 使其成功地应用到诉讼中或成为谈判的筹码，已成为律师、当事人眼光投放的焦点。证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，已为很多国家的立法所采用。证据保全的重要性在使裁判获得正确之结果及为疏减讼源之必要日渐见之。
广义上所指向的证据保全大致可分为法院的证据保全及公证机关对证据的保全。两者相比来讲，公证的证据保全更为广泛、可行：其一，在日常生活中，法院所实施的证据保全是为了确定诉讼基础，但证据保全的公证目的在于确定私权之状态，就疏减讼源一点而言，当较法院的证据保全更为广泛有效；其二，人民法院受理诉讼的被动性，及司法资源利用的有限性，证据保全公证的可行性使法院对于大部分的证据材料没有必要采取诉前的证据保全措施，公证随之介入的诉前的证据保全种类越来越多，范围越来越广泛。
对于公证意义上的证据保全,在法律界限没有定出一个明确的概念，本文认为公证上的证据保全是指对于与申请人权益有关的，在日后可能灭失的、或难以取得的证据材料，我们依据申请人的申请，依法进行收存和固定以保持证据材料真实、客观、合法性，使其实现证明力的行为。保全证据的公证的类型常见的有证人证言、书证、物证、视听资料及行为等。证人证言由于其本身的特性，在诉讼中如何认定其真实、合法性在学术上很有争议性。在我们公证工作中，对于证人证言的保全，实际是遵从法理的便民原则，但由于由于操作控制的难度及内中存在的风险，致使这类型的公证很少办理。保全证人证言证据的风险分析主要从两方面分析：
(一) 申请人面临的风险
对于申请人来讲，很多申请人以为通过公证的证人证言，则也可以适用于司法认知的原则（对于已为有效公证文书所证明的事实或行为，除非对方当事人有相反证据足以推翻的，法院可以直接采用作为证据），但《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十五条第一款明确规定了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，证人只有在符合五十六条规定的情况下才可免除出庭的义务，所以证人想通过公证证人证言从而可免除出庭的义务，并不可行；其次，对于确实符合若干规定五十六条情况的证人在公证处所作的证人证言保全，由于我国的法律对于证人出庭作证，证人的权利义务及处罚原则缺乏明确而行之有效的规定，法院对证人普遍存在信任危机，在采证时与其他证据材料相比，对案件事实的认定上，不重视对证人证言的采信，所以对于司法认知的制度上说，对证人证言的保全并不能使申请人完全达到自己所要的效果；
(二) 公证处所面临的风险
1、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》及《民事诉讼法》明确规定：不能正确表达自己意志的人不能作为证人。在公证的实践操作中，对于证人精神状况的审查公证员只能靠日常经验判断，申请人是否可以正确表达自己的意志，公证机关不能从有效的证明文件中得到有力明确的证明，如果申请人属于不能正确表达自己意志的人，那么很容易使公证处所作的证人证言保全公证书在诉讼中被撤销；
2、公证处不是强制机关，对于证人不像其他的政法机关具有足够的威慑力，申请人所作的陈述是否是对事实客观的复述、内容是否真实，公证处无从考察，这样会使公证处陷入尴尬的局面；
3、证人证言属于当事人所实施的一种民事行为，对于当事人到公证处所作的证人证言的保全应否也应遵循地域管辖，这一点在有关法律、法规上没有明确地作出规定，属于法律的真空领域，在适用时公证处应如何确定管辖也是值得探讨的问题；
针对公证处在办理证人证言公证中所遇到上述风险，公证受理必须注意下列问题：
一、证人证言公证的证人资格如何确定
（一）申请人与其申请公证的证人证言案件有利害关系。
（二）申请人具有相应作证的行为能力；
（三）根据证据保全概念，适用证据保全的证据应是由于时过境迁或其他原因，有可能灭失、失真或难于取得。那相对应的，对证人证言公证证人的资格应限定为如下几种：
1、证人身患疾病有死亡的可能，或是证人年迈体弱或行动不便无法参加庭审活动；
2、证人即将出国或出差短期内无法取得联系；
3、证人遭受威逼、恐吓而不敢出庭作证；
4、证人特殊岗位确实无法离开；
5、路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
6、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
二、保全证人证言的公证管辖
证人证言是证人所作出的一种民事行为，虽然公证的有关法律法规没有将证人证言也明确列为不受地域管辖的公证类型，但根据公证有关条例的立法精神，证人证言类似于声明，也应不受地域所管制；
三、证人证言必须是对客观存在的事实进行客观叙述
也就是说，证人证言必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。当事人之间民事权利、义务关系的发生、中止、变更和消灭均与一定的法律事实相联系，这些事实发生在当事人申办公证前，公证员无法得知，但法律事实发生时会形成并留下一定的痕迹，会被别人所知悉。无论是事实发生时留下的材料或物品，还是证人证言，都是客观存在的。公证员只有通过客观存在的证据，才能准确把握公证案件的真实情况，作出正确的证人证言保全公证。但如何判别当事人的陈述是否真实合法成为了当前操作的难点，只能通过询问、观察等凭日常经验、生活逻辑作出判断。
四、证人证言必须与待证事实存在着必然的联系
证人证言必须与待证的案件事实存在一定的必然的联系，也即关联性。并非所有客观存在的事实都可以进行证人证言保全公证，符合证人证言保全公证的，只有那些与待证事实存在必然联系的事实。判断证人证言与公证案件有无关联性的标准应当是：通过证人证言，使得待证事实的真实性或虚假性变得更为清晰，从而有助于证明待证事实的真伪。因此，公证员在办理具体的证人证言保全公证中可以把证人证言的关联性标准分解为以下三个问题：第一，证人证言能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题，就可以比较准确地把握证人证言的关联性了。
五、证人证言必须符合相关法律的规定
即证人证言必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。证人证言的合法性标准包括以下内容：第一，提供证言的主体必须符合有关法律的规定，我国的刑事诉讼法和民事诉讼法都对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能采用。第二，证人证言的形式必须符合有关法律的规定，如果法律规定证明某种民事关系存在的证据必须以书面形式，或者必须经过公证，那么不具备相应形式证据的证人证言也就不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。这主要指当事人、当事人的委托代理人、公证机构在收集证人证言时应当符合法律规定的要求，不得违反法律的规定。若公证人员是本公证事项的当事人或当事人的近亲属，与本公证事项有利害关系或与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的，应当自行回避。
总而言之，合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征，但仅仅是真实的和与案件事实有关联的证人证言还不能成为公证程序中证据，它们能否成为证据，还要经过合法性审查，只有同时具有合法性的证据，才能成为公证程序中证据。公证员对所收集的证人证言，要进行分类整理，审查核实，弄清所掌握证据的性质、证明力和与公证证明对象的内在关系。在无法取得直接证据的情况下，公证员要注意运用间接证据和证据学原理，来查明事实真相，保证公证活动的顺利进行。
在办理证人证言的公证中，作为公证员从受理开始就应严谨地审查证人的资格，办理过程中分析证人陈述的真与伪，作详细的谈话笔录，本文从本人办理过的公证作一些浅析：
(一) 从申请人提交的申请资料审查该证人的资格是否符合法律对证人的基本规定——具备相应的行为能力与否；
（二） 询问证人申请该项公证的原因，判断其是否符合作证人证言公证的规定，并记录在案，由当事人确认签名；
（三） 告知当事人作这一证据保全，公证处所证明的事实只是证人作陈述的过程，对于所陈述的内容真实性公证书是不予于确认的；
（四） 对证人证言的保全公证通是采取如下三种方式：1、公证员与证人的问答形式、2、律师调查笔录的形式3、证人发表声明。这三种方式均各有千秋，采取第一种方式，公证员可以迅速了解案情，从当事人的陈述中发现问题，但这种提问方式的操作难而且容易使公证员陷入诱导性的发问，如果采取这种方式，应由证人作大部分的陈述，公证员对证人的询问方式应限于询问申请公证的事项、内容及告知其作虚假陈述的后果；第2种方式公证员在制作公证书中应表述，公证处所作的公证只是保全了律师询问的过程，对于律师在询问过程中，若发现律师对证人作出的一些诱导性的发问，公证员应予以制止，如果律师拒绝接受，公证员应中止办理该项公证；采取第3种方式办理公证，公证处的风险系数应为最低，但当事人的该项陈述是否是已将自己所知道的事实情况陈述清楚，对案件关联性重要的事项是否表述清楚，当事人作出的陈述是否客观，公证员比较难把握。
在办理过程中还公证员办理证人证言保全公证时可从以下方面进行着重具体分析：
(1)证人是否出于不同的动机提供了虚假的证言。如证人是否因与当事人有利害关系而提供了虚假证言。
(2)证人是否因生理上、认识上的原因而提供了不准确的证言。如证人是否因年龄、健康状况、生理缺陷、认识水平等原因对事物的感知产生了错觉，或者回忆时发生了差错、陈述时不够准确等。
(3)是否因环境的特定或情况的变化造成证人证言不能准确反映公证案件的客观事实。如证人证言的真实性、可靠性就受多种因素的影响。因为证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段，在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素，如了解不全面、部分忘却、叙述时有遗漏等。此外，证人如果与公证当事人有亲友关系、或者因个人好恶，也可能影响证言的真实性。
参考书目： 民事证据原理与实务研究（毕玉谦）
民事诉讼证据的司法解释的理解与适用（黄松有）
作者：广州市公证处 庄若雯
