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对具有强制执行效力的债权文书公证及有关问题的探讨

日期:2011-12-13  浏览:6665

   从公证实践来看,公证处办理涉及强制执行内容的公证主要有两种:一、具有强制执行效力的债权文书公证;二、强制执行公证。有人将这两种公证称为“执行前的两次公证”。在实际操作中,这两种公证紧密联系,前者是后者的先决条件,后者是对前者的确认与保护,前者与后者相结合,使债权人实现了从理论上有向法院申请强制执行的权利到实际上拥有申请强制执行权利的过渡。并且在实践中对保护债权人的合法权益,及时调整债权债务关系,对预防纠纷、减少诉讼及促进社会安定具有一定的现实意义。在这里,笔者拟对涉及上述两种公证的有关问题进行探讨。
   一、“执行前的两次公证”的区别
   笔者认为,执行前的两次公证(具有强制执行效力的债权文书公证与强制执行公证)虽然都有涉及强制执行的内容,但它们有着根本的区别。
   1、公证书出具的条件不同。具有强制执行效力的债权文书公证书的出具,主要基于债权文书中载明的债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。以银行贷款公证为例,在合同中借款方(担保方)要有“如不能按期还款愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行(以下简称强制执行条款)”的意思表示,公证处才能为当事人出具具有强制执行效力的债权文书公证书。对于原来没有申请公证,在履行过程中债权人才申请对债权文书赋予强制执行效力的,公证处必须征求债务人的意见。如债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证处才可依法赋予该债权文书具有强制执行效力。而强制执行公证书的出具是基于借款方不覆行或不完全履行合同义务,同时担保方也不履行担保义务的事实确实发生;另外,公证书的出具要以当事人办理了具有强制执行效力的债权文书公证书为前提。也就是说,当事人在签订借款合同、抵押合同、保证合同等债权文书时没有办理公证,即使合同中约定有强制执行条款,公证处也不能为其出具强制执行公证书。从某种意义上说,具有强制执行效力的债权文书公证可称为“执行许可公证”。
   2、公证申请人不同。具有强制执行效力的债权文书公证由贷款方、借款方、担保方共同作为申请人,且债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议。而强制执行公证则
由债权人一方申请即可,无需征得债务人同意。最高人民法院、司法部于2000年9月1日会签的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定:债权人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。广州市司法局、广州市中级人民法院、中国人民银行广州分行于1996年11月会签的《关于银行借款合同办理公证债权文书及申请强制执行有关问题的通知》亦规定:当债务人不按时履行还款义务,贷款方向借款人发出《催款通知书》后在指定期限内仍未履行,可向公证处申请出具强制执行公证书。同时,根据公证的实际情况来看,强制执行公证的申请人只可能是债权人单方,债务人绝不会主动协助债权人共同向公证处申请对自己不利的强制执行公证书。
   3、公证书的效力不同。具有强制执行效力的债权文书公证书只是公证处桉规定赋予了强制执行效力,当事人不能直接拿到法院申请强制执行。 强制执行公证书则对借款方不履行或不完全履行合同义务的事实及担保人为其担保的情况作进一步的确认,不仅具有证据力,而且具有强制执行效力。当事人可持公证书直接向有管辖权的法院申请对债务人(担保人)强制执行。经法院采纳,可对借款方、担保方强制执行。
   4、公证书的内容不同。从实际操作来看,具有强制执行效力的债权文书公证书的格式采取固定式。 即甲方与乙方于x年x月x日签订了某某合同,合同上x x x的签章属实……。而强制执行公证书是固定式与叙述式的结合,其内容与要素式公证书相似且公证书的篇幅比前者大.实用性比较强。
   5、办理公证的期限不同。根据民事诉讼法的规定,向法院申请执行的期限双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月。也就是说,在这些规定的期限内债权人应向公证处申请办理强制执行公证书。而对具有强制执行效力的债权文书公证书的办理期限没有具体的规定,一般在贷款方放款前或合同(协议)标的物转移之前办理。
二、办理公证过程中应注意的问题
笔者认为在办理上述公证的过程中,应注意以下问题:(一)办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时,应让各方当事人知道强制执行条款的内容。以金融类公证为例,金融机构为保障其合法权益,在办理借款合同、担保合同公证时基本上都要求公证处出具赋予强制执行效力公证书。借款方为了尽快获得贷款亦不会反对,有的甚至连强制执行条款的意思都末弄明白就签章,作为担保方也存在这种情况。因此,在办理公证时,各方都不会对合同中的强制执行条款提出异议。但是,当金融机构办理了强制执行公证直接向法院申请强制执行时,有的债务人、担保人往往提出异议说他们不知道所签的合同中有强制执行条款。出现这种情况除了上述的原因外,还有一个原因,就是强制执行条款是由贷款方在事后单方加上去的。笔者在办理公证过程中就曾经碰过这样的情况:某银行提供的借款合同、保证合同是格式合同,借款合同中有强制执行条款而保证合同则没有。各方签订合同后,贷款方没有征得保证方同意在合同中加上了强制执行条款,然后交给公证处公证。笔者觉得这种做法是不妥当的。第一,签订合同是双方的法律行为。贷款方事后单方加上去的条款是无效的。它违反了自愿、合法、意思表示真实等公证原则。第二,法院强制执行时,保证方会对强制执行条款提出异议。法院进行调查、核实后,如发现公证的债权文书和强制执行公证书不合法或者确有错误的,法院就会裁定不予执行。这样的结果就与贷款方当初办理公证的目的相违背,不但不能直接强制执行,还延误了时间。因此,笔者认为在办理公证过程中公证员应不偏不倚,不但要维护债权人的利益,也要维护债务人、担保人的合法权益。应尊重当事人的选择,不应限制当事人的诉权。有必要采取书面告知的方式(或制作专门的公证申请表注明),使各方当事人都知道在合同中的强制执行条款,以防止发生不必要的纠纷。
   (二)办理具有强制执行效力债权文书公证时,要注意收集借款人、担保人申请办理公证的材料。实践中,发现有的公证人员不注意收集上述材料。例如有的公证申请表上根本没有盖当事人的公章,或只盖有贷方的公章而没有借方和担保方的公章,这很容易给当事人钻空子。据笔者了解,目前当贷款方向法院申请强制执行的时候,借方、担保方往往想方设法拖延时间,不愿意接受法院的强制执行。有的甚至提出:他们有签过合同,但根本没有向公证处提出过公证申请,贷款方单方申请办理的公证(指具有强制执行效力的债权文书公证)是违反公证程序的、无效的;因为第一份公证无效,强制执行公证书当然不能使用。可见,某些看似细微的失误往往会导致意想不到的后果。如果公证人员按规定要求各方当事人在有关表格上盖章,那借款人、担保人就不可能钻这个空子。所以,笔者认为在办理赋予强制执行效力公证时,类似申请表这样能证明各方当事人曾向公证处申办公证的材料是十分重要的。公证人员应按规定要求当事人提交材料,该盖章的地方一定要盖章,不应违反原则去迁就当事人。
  (三)要注意强制执行公证的申清期限。根据规定,债权人(以金融机构为例)应在贷款到期之日起六个月内申请办理强制执行公证。那么,如何确定贷款到期日呢?我认为应根据借贷双方签订的债权文书来确定。例如债权文书上的贷款期是从1999年10月8日至2000年10月8日,如双方没有特别的约定应认定2000年l0月8日为贷款到期日。即在2001年4月8日前债权人就应办理强制执行公证书。如债权文书上没有明确写清楚贷款期,那就要根据合同条款的内容来确定。某银行的借款合同对借款期是这样规定的:“借款期为本合同生效之日起两年”。而在另一条款则有“本合同自双方签章之日起生效”的内容,双方于1999年5月8日签订合同并办理公证。根据上述情况,可以认定债权人应在2001年11月8日前办理强制执行公证书。但该银行的信贷员认为.银行的实际放款日期是1999年5月18日,所以该笔贷款应该2001年11月18日才是申请强制执行的最后期限。但笔者认为这样计算是错误的。如双方没有补充的约定,该笔贷款的借款期应按上述借款合同的规定,不能以银行的放款日期为起点往后推。因此,为了办好强制执行公证,我们在办证的过程中要认真注意合同条款的内容,准确地确定贷款到期日。值得一提的是,公证员应告知债权人及早办理公证,以预留一定的时间向法院申请强制执行。
   (四)根据实际情况准确表述强制执行公证书的内容。1、要准确表述债务人欠债的情况和依据。一般情况下,债务人欠债的情况由债权人举证,欠债依据是经过公证的债权文书(如借款合同、还款协议书等)。2、准确确定还款日期(即贷款到期日)。3,要准确表述债务人、担保人愿意接受强制执行的依据。一般情况下,可按固定格式表述为“借款人(担保人)在某某合同中明确表示愿意接受有管辖权的人民法院强制执行”。但如果遇到特殊的情况就不能生搬硬套。笔者曾经为某银行出具过强制执行公证,该银行与借款人签订的借款合同中有强制执行条款,而担保人签的《不可撤销担保书》上没有强制执行条款,但担保书上有“同意适用借款合同中约定的纠纷解决方式”的承诺。于是笔者认为公证词应表述为“借款人在借款合同中明确表示愿意接受有管辖权的人民法院强制执行,担保人在《不可撤销担保书》上明确表示同意适用借款合同中约定的纠纷解决方式。”据了解,这份强制执行公证书后来得到了法院的采纳。4、执行标的要明确具体。公证证词中要清楚地列出债务人所欠的本金、利息等执行标的。所欠利息计算至何年何月何日止也要写清楚。对于用固定格式表达不清的情况应如何处理呢?笔者认为,要素式公证书格式具有很大的灵活性,如能将它引入强制执行公证,许多难题将迎刃而解。
   三、亟待解决的有关问题
   这些问题主要产生于与公证业务联系得比较密切的金融机构,它的存在影响着公证业务的发展。1、目前,某些金融机构统一制作的债权文书(格式合同)没有强制执行条款,办理公证时,银行却要求公证处出具具有强制执行效力的债权文书公证书。有的银行单方面在合同中加上强制执行条款(手写或在空白处打印),而没有征得债务人(担保人)的同意;有的虽然已征得对方同意,但没有让债务人(担保人)在该条款上加盖公章确认。到申请强制执行时,债务人(担保人)往往出尔反尔,说根本不知道强制执行条款的事,以此拖延时间。2、部分信贷员认为公证只不过是一种多余的形式,在办理公证时以自己的主观意志出发,没有填写合同的具体内容(如借款期限、利率等),就以急着放款为由催促公证处出具公证书,造成日后债务人对具体的执行标的异议。还有个别银行没有按债权文书上约定的借款金额放款,造成实际放款金额与合同借款金额不一致。办理强制执行公证时,使公证员难以确定执行的本金与利息。3、有些金融机构在合同中对借款期限没有明确具体的规定。个别信贷员对借款期限的重要性认识不足并缺乏法律知识,认为借款期限只是以实际操作中的放款日期为准,而不注意审阅合同中的有关借款期限的条款。由此导致延误强制执行的申请期限。在实际工作中,笔者发现银行向公证处申办强制执行公证书时已超过向法院申请强制执行期限的情况时有发生。4、部分信贷员怕麻烦,对债务人百般迁就却不配合公证员的工作。在实际工作中缺乏自我保护意识,不懂得债务人提供的资料具有重要的证据作用。没有按公证员的要求让债务人(担保人)在表格上签章及提供有关材料,有时只提供借款合同、担保合同的原件而没有其它任何资料。以上情况为日后的强制执行埋下了隐患。5、有的银行习惯先放款后签合同,办理公证时才发现抵押物或担保人存在着这样或那样的问题。因为既成事实,银行坚持要办理公证,令公证员左右为难。6、在办理强制执行公证时,银行提供债务人、担保人的资料不准确,导致公证书中罗列的基本情况(如地址、法定代表人等)与实际情况不符。
   执行前的两次公证对于维护债权人的合法权益起着重要的保障作用,而公证工作改革的效力保障是最高人民法院与司法部会签的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。我们应充分利用这一锐利武器办好上述公证,以发挥公证的最大能量,为当事人提供优质的公证法律服务。



作者:广州市公证处  邝志强
发表在《广州司法》2001年第三期上

 


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