在《中华人民共和国民事诉讼法》中，被列举的证据有“书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。”等七种。
电子邮件（E－mail）是通过国际互联网提供的通信方式的一种，这种不以传统的通信(电报、书信)方式为基础的E－mail通信方式一旦发生纠纷，其是否具有证据效力、是否能在诉讼中被采纳，是一个亟待解决的问题。
一、电子邮件（E－mail）能否作为证据
电子邮件（E－mail）能否作为证据？目前电子邮件（E－mail）已被现代经济社会所接受却是现实。电子商务、电子教育、电子政务等即是现代信息社会的产物；在《中华人民共和国合同法》里规定，电子邮件（E－mail）已列为书面合同的一种形式。如合同的双方通过电子邮件（E－mail）来达成购买合约，来实现购买行为，其购买、结算、质疑、退货、索赔等均是通过电子邮件（E－mail）来实现的。在如今，网上订票、网上挂号、网上咨询已实际进入我们的生活。由此可见，如在涉及于此的诉讼中，负有举证义务的当事人必然会将双方往来的电子邮件（E－mail）作为证据提交到法庭，以支持自己的主张。这就为电子邮件（E－mail）可以成为证据提供了现实的可能性和必要性。
虽然，在《中华人民共和国民事诉讼法》中所列证据种类中并未包含有电子邮件（E－mail），而作为诉讼中的证据，其形式首先必须合法，即证据应是在法律所规定的证据范围之内，之所以这样，是为了保证诉讼程序的公正、合法、有效。但笔者认为，不论何种形式的证据，都必须符合两个基本特征：1.它确实是存在的事实，而非猜测和虚假的东西；2.它与案件事实有着客观联系。在《中华人民共和国民事诉讼法》中，虽对证据形式有所规定，但随着客观世界的发展、科技的进步，证据形式也在不断发生变化，如在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（失效）中并未将视听资料作为证据，但在司法实践中，司法机关并不排斥这种证据。而是将其作为书证或物证看待，在《中华人民共和国民事诉讼法》中，即将其列为一种独立的证据类型。同样电子邮件（E－mail）作为一种新的通信方式，虽然未被列入证据种类，只要能证明案件的事实，同样是有效的证据。根据有关报道，上海市第一中级法院的审结一起网上买卖纠纷案（Ⅰ），首次确认电子邮件的证据效力，使电子证据继传统的7项证据形式后，成为一种新的证据形式。
此外，从当前国际发展情况看，联邦德国在1997年通过了世界上第一部全面规范Internet的法律 “多媒体法”(德文简称IUKDG)，其中即有对电子邮件（E－mail）的规范。美国在发生了大量的电子邮件（E－mail）侵权纠纷后，联邦政府也正在积极推进制裁所谓“垃圾邮件”的立法活动。其各州政府开始对电子邮件（E－mail）侵权纠纷进行审判，如1997年11月德克萨斯州的TRAVIS郡审理的flowers.com E－mail侵权案中，电子邮件（E－mail）既作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。更有甚者，在1998年华盛顿州检察长亦以同样的事由和证据，对电子邮件（E－mail）侵权者提起了起诉。所以，不论是从与国际发展同步，还是从适应高科技对现代生活的影响而言，对于电子邮件（E－mail）均不宜采取只因证据形式不合法，而否认其效力的做法。在两起著名的案例中--雅虎被诉案和微软垄断案，电子邮件都发挥了重要的证词作用。
二、电子邮件（E－mail）成为证据条件
电子邮件（E－mail）是基于Internet的网络连接而产生的一种新型通信方式，其与传统的通信方式最大的区别在于，它把人们所要表达的意思转化为数字信号，并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上，因此互无“真迹”，充其量也只是通过在自己电脑上的打印件或保存在自己电脑硬盘上的数据，而一经发件人从其“发件箱”、“回收站”中将文件删除，便不见踪影，而打印件或保存在自己硬盘上数据有的易于伪造或删改的特性，而又不能不使人们对其疑虑有加，故电子邮件（E－mail）成为证据的条件应相对严格。在审查电子邮件（E－mail）的证据效力时，首先应对电子邮件（E－mail）的特征有所了解。电子邮件（E－mail）的最大特点是每个电子信箱均对应一个唯一的注册用户(它可能是一个人，也可能是一些人)，其用户名、账户名、密码均是唯一的。任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件（E－mail）。电子邮件（E－mail）还有一个特点是传输过程的复杂性，尤其是跨国界传递的邮件要辗转经过多个服务器才能到达目标服务器。在实践中，直接由E－mail引发的纠纷尚不多见，其一般是以证据的形式出现，在以证据形式出现时，又可分为以下两种情况：
(一)双方均认可的电子邮件（E－mail）
在实践中，如果双方均对电子邮件（E－mail）的内容及收发人无异议，一般认为可以作为证据认定，因为既然电子邮件（E－mail）应属证据的一种，它也必须要在诉讼中接受双方当事人的质证，在此类情况下，电子邮件（E－mail）的证据形式已不重要，因当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子邮件（E－mail）的内容所印证，所以，应当被法庭认定。
(二)双方有争议的电子邮件（E－mail）
双方有争议的电子邮件（E－mail）在诉讼中最为常见，不论是由电子邮件（E－mail）直接引发的纠纷还是以证据的形式出现的电子邮件（E－mail），只要其涉及当事人的切身利益及关键问题的确定，即会引发争执，这种争议虽然也以承认或否认表现出来，但表现形式一般又分为对内容无异议但对收发人有异议和对收发人无异议但对内容有异议两种基本情况。
1.对收发件人的异议
在诉讼中，如果当事人对电子邮件（E－mail）的收发人发生争议，在此种情况下，审查电子邮件（E－mail）的内容已无意义，因当事人如否认是电子邮件（E－mail）的收发人，实际上已经否认了电子邮件（E－mail）的内容。以笔者的看法，在确认认E－mail的收发件人时，首先需查清的是认E－mail的地址是否是收发件人的，其是否拥有合法的用户名、账号、密码等，因每一个注册用户均对应一个电子邮件信箱，合法用户的上述资料及个人资料(真实姓名、工作单位、通信地址、身份号码等)在“ISP”(Internet service provider即网络服务提供商)处均有备案，如使用人的个人资料于ISP的备案一致，则可以确认该信箱是使用人的，在该用户的信箱密码未被他人盗用的情况下，以该信箱收发的认电子邮件（E－mail）的作者 即为信箱的拥有者。笔者曾遇一案，当事人否认自己给对方发出过财产情况的电子邮件（E－mail），后经核对该电子邮件（E－mail）地址的ISP备案，与该当事人的情况一致，法庭据此确认该电子邮件（E－mail）的内容，并做出判决，结案后该当事人服判。
当前，由于某种原因，有些信箱成为公用信箱，使用该类信箱的非注册用户，则无权要求获得法律上的保护。对开放自己的电子邮件（E－mail）信箱者，无异于等于放弃自己的权利。当然，电脑“黑客”的侵袭或恶意的发送匿名电子邮件（E－mail）则另当别论。
2.对内容有异议的电子邮件（E－mail）
电子邮件（E－mail）的内容，亦是在诉讼中不易认定的部分。在确定了收发件人后，就要对电子邮件（E－mail）的内容进行审查，之所以这样，是因为手书的信件，有“原件”与“复印件”之分，不易做假。因而电子邮件（E－mail）中，似乎已无“原件”与“复印件”之分，因电子邮件（E－mail）的内容是必须借助于计算机为载体才能呈现，离开了这一载体，即为电脑打印件。故以审查书证的传统审查方法进行审查，在此已不可行。因对这类证据的审查主要是审查其是否为原件，是否有本人签字，是否盖有公章。对境外的函件还需有公证、认证。
但对电子邮件（E－mail）来说，所有这些审查方法均不可行，因电子邮件（E－mail）的传输方式已决定了电子邮件（E－mail）不具备上述特点。如仍以该种方法审查电子邮件（E－mail），无异于将电子邮件（E－mail）排除在证据之外。当然，对于一般人员来说，直接在Internet mail的收件箱中删改纯电子邮件（E－mail）信件亦非易事，因收件箱中的电子邮件（E－mail）是只读文件，拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变，仍是.eml文件。从外观上看，纯电子邮件（E－mail）信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚，以笔者见，可以作为证据认定，如还有疑问，可要求当事人将电子邮件（E－mail）“转发”至承办人指定的计算机上或干脆通过“连机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息(可能目前有些法院在设备上尚不能满足)。可能发生的删改一般是随电子邮件（E－mail）以“插入”“附件”方式发送的非文本文件，如Word、Excel、gif、mpg文件乃至声音、影像等多媒体文件，因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以删改。该类文件的电脑打印件，与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。
此外，另有一类电子邮件（E－mail）是被收发件人从其电脑中永远删除了，并据此否认收发过电子邮件（E－mail）。对此类情况目前尚无较好的办法。从技术上讲，已可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存，在必要时，通过检索使其还原。如该方法被用于司法实践，将给审判工作带来极大便利。
综上所述，目前，虽然我国尚无规范Internet、E－mail的法规，Internet的普及程度亦无法与发达国家相比，司法机关的设备尚无法满足审理此类纠纷的物质需要。但是，Internet、E－mail所带来的法律问题却已实实在在地摆在了我们的面前。电子证据的法规与其他法规相比，需要电子等方面的专业知识比较多，这就给我们办理保全证据公证提出了更高的要求。
三、判定电子邮件有无证据效力的主要依据
电子邮件从计算机中提取的过程是否公正、客观、合法，是判定电子邮件有无证据效力的主要依据。电子邮件（E-MAIL）具有客观真实性，符合证据的本质属性。客观性是证据的根本属性，证据的本质是事实。虽然电子邮件（E-MAIL）存在人为篡改而不容易核查；在操作人员误操作出现差错，在技术故障影响时也导致问题，但是，电子邮件（E-MAIL）收发、保存操作正确，程序运行正常，不管任何人，在任何时间，输入什么样的数据就能得什么样的结果，电子邮件（E-MAIL）能够反映事实的真相，证明了事情的来龙去脉。既然电子邮件（E-MAIL）同样不以人意志为转移；独立于人的主观意识之外，忠实于事物的内在实质，受人的主观性影响比较少，而技术的精确度比较高，这样，电子邮件（E-MAIL）就与证据的实质相符合；同样能够证明案件的真实状况，起到“以已知推断未知，以证据推断事实”的作用。如上述“8848网站”交易纠纷一案中涉及的电子邮件证据能证明双方是否建立交易关系等事实，其证据效力不容置疑。因此是客观真实和合法有效的，因而被法院采纳。
四、公证机构保全电子邮件的优越性。
第一、公证证据具有法定效力。《中华人民共和国公证暂行条例》明确规定证据保全是公证处的主要业务之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第“六十七条规定： “经过法定程序公证证明的，法律行为、法律事实以及具有达律意义的文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。公证证明力是法定效力。电子邮件经公证保全，能对有关事实起证明作用，摆脱了电子邮件能否作为证据的疑虑；免却了电子邮件证据性质的争议；排除了电子邮件证明力的麻烦。公证证据效力具有得天独厚的作用。
第二、公证证据具有直接证明作用。最向人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见}证据篇第75条规定：“已经有效公证书所证明的事实，”当事人无需举证。而恰恰在电子证据法律问题中，举证和质正是焦点问题，对能否直接证明事实争论不休。而公证证据效力具有公信力、可靠性较强。
第三、公证证据证明力优先。各种证据效力。有些证据证明力强；有些证据证明力证据效力具有优势。1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”
总而言之，一方面电子邮件无论是否能作抑或是什么性质的证据，还是证明力究竟如何，虽都能言之有理且能自圆其说，但难免不尽人意，另一方面，电子邮件作为证据由于在技术上确实易于灭失或者以后难以取得；而现行的有关法律法规程序上的无法顺应电子邮件证据的问题，因而，公证在保全电子邮件证据中地位突出。
第四、公证以真实性、合法性为原则，对全社会具有公信力。因而，公证是证据保全方式的优先选择：法律实务中有效解决问题重要办法。2001年1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》对进行证据保全公证作出了明确的规定：证据保全必须进行公证；公证是房屋拆迁的法定生效程序。条例第十四条规房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并进行证据保全。”第十七条第二款规定，强制拆房屋在“实施强制拆迁前，拆迁人应当就被目的有关事项，向公证机关办理证据保全”，二十九条规定，“拆迁产权不明的房屋前应当向公证机关办理证据保全”。公证保全证据的方式行之有效，具有事半功倍的效果，同样地可以应用到电子邮件证据保全之中。
第五、公证保全电子邮件证据具有良好的效果。司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥作用的联合通知》中明确指出，在著作权保护中要重视发挥公证证据的作用。公证能保证证据的客观真实性；著作权行政管理部门在查处侵权行为是，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。计算机软件本身就是著作权保护的客体范围，因此，包括计算机侵权证据在内的著作权侵权证据保全公证已在社会上深人人心，在显身手，在司法实践中得到公认。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条明确规定， “以有形载体固定或者显示的电子数据交换，电子邮件及其它数据资料，其制作情况和真实性……以公证等其它有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”
五、保全电子邮件（E-MAIL）证据的原则
公证员必须亲自取证，而且必须由两名公证人员（其中一人必须是公证员）。根据《公证程序规则》第二条规定：“公证员应依据事实和法律独立办理公证业务”。第二十二条规定；“公证人员应认真收集证据。当事人应当诚实陈述与公证事项有关的事实，并提供相应的材料”。可见，调查取证的主体的权责都在于公证员；《公证程序规则》第四条规定：“公证员应当亲自办理公证事务”，既然如此，那么，电子邮件（E-MAIL）证据保全公证就是公证员责无旁贷的责任；由于保全证据公证属于现场监督公证，因此，必须由两名公证人员办理。还特别注意，千万不要让公证当事人自行操作计算机，削弱证据的证明力。由于公证当事人与该证据具有法律上的利害关系，难免有瓜田李下之嫌，导致证据证明力受到影响；尤其是电子邮件数据易于修改而不容易留下任何痕迹，而且修改可在转瞬之间就可完成，因而，如果公证员不能面面俱到加以监督修正，则证据的客观状况难以保证，并进而导致证据的效力问题。综合上述理由，公证员在办理电子邮件（E-MAIL）证据保全公证时，应当掌握计算机相关知识，由公证人员或公证处聘请的专业技术人员操作计算机进行保全证据，不应由公证当事人操作计算机，以确保公证的证据的公信力，确保公证的证据具有优势地位。民事诉讼证据是能够证明民事案件真实情况的事实，是经查证属实并据以作为办理案件依据，客观性、关联性和合法性乃证据之特征。最高人民法院1995年法复[1995]2号规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据，才能作为定案的根据。”证据和合法性必须在电子邮件证据（E-MAIL）保全中加以贯彻；因此，保全公证时，依据和线索必须由当事人提供，有关侵权事实应当由当事人说明出处，电子邮件（E-MAIL）应当由公证员依照法定程序调查收集和核实，取得有效的证据进行保全。
六、办理保全电子邮件证据公证应把握的要点
证据在法律事务中具有决定性地位。证据是诉讼至胜的法宝。当事人必须符合法定的证据才能起诉；诉讼过程中必须凭借证据支持自己的权利主张；证据必须经法庭的质证具有可靠性才能被采纳；法院必须依据证据作出判决。可以说：证据的作用参与决定诉讼的全过程。在电子邮件（E-MAIL）证据保全公证过程中，我们必须着重掌握电子邮件（E-MAIL）关键性要素。
第一、应该针对电子邮件（E-MAIL）特征，采取科学的保全措施，明确保全的证据种类，清楚保全证事项。
第二、详细地说明证据保全的过程，说明证据保全是从什么时间开始的。证据保全持续了多长时间；保全证据与公证事项在时间上有多大的关联；着重点在于取证的讲究顺序性连续和关联性。讲究事实的连续性。
第三、应明确证据保全是在什么地点进行的的；这不仅有助于说明公证管辖权时还隐含着侵权行为地的内容。
第四、明示证据保全采取什么样的上网方式，具体使用了什么电子邮件收发程序，实时下载打印了什么，保全了什么数据；得到了什么样的结果。
第五、确定公证申请人，侵权人的身份和可靠性；告知证据保全主体的合格性和所得证据的合法性：
第六、告知保全证据如何处理；经保全的证据已交有关当事人和公证员签字封存。
电子邮件证据保全公证是一项技术性和法律性很强的工作，明确电子邮件证据保全公证过程中的关键要素，乃在于证据证明力的保证。联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第l条第(2)款的规定为办理证据保全公证提供了参照，即“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其它相关的因素”。因此，上述证据保全必须确保数据的真实性；信息的客观性；内容的可信性；方法的可靠性；主体的确定性。因而，在办理电子邮件（E-MAIL）公证保全时，还需明确几点：
①电子邮件（E-MAIL）的收发过程，取得时间；
②与电子邮件（E-MAIL）有关的设备是否正常的方法是否正常，操作的程序是否合理；
③是否存在被剪辑、加工、伪造现象；
④是原件还是复制品要分清楚；
⑤复制是否完整?有无技术处理的内容?
⑥内容是否当事人的真实意思表示；
⑦是否经过当事人的同意录制；
⑧制作的有关资料有无经经办人签名并封存。
综上所述，保全电子邮件证据公证要着重把握几个方面：
第一、 进行保全的主体是否合法；
第二、 第二、保全的方式是否合法；
第三、 保全的程序是否合法；
第四、 证据的来源是否合法；
第五、 保全的措施是否合法；
第六、 保全的内容是否合法；
第七、 申请保全的当事人与保全事项的关系；
第八、法律明确规定的某些要求。以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，为非法证据无证明力。
总而言之，公证员在办理电子邮件证据保全时，应当按照证据的真实性、关联性、合法性标准进行保全，针对证据有无证明力效力、证明效力大小，证明效力优劣进行审查，从而确保保全证据公证作用的实现。
Ⅰ.案件背景：北京某商贸公司在网上设立“8848网站”，并设有网上购物交易平台，客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848网站”的客户，于2000年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式，就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月，科技公司向“8848”订购各类电脑产品价款70余万元，但科技公司在收取电脑后没有按约付款，诉讼烽火由此点燃。
一审法院经审理，判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服，认为自己与商贸公司已经协议确认，可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下，从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件，提出上诉。
二审法院认为，科技公司提供的电子邮件，客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一，电子邮件通过互联网传到当事人后，不能进行更改，足以证明双方的协议成立。最后，一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
作者：广州市公证处 孙力
