研讨文章
法院民诉证据保全的职能转移与司法专业分工
日期：2011-12-13 浏览：7902
摘要：文章针对我国民事诉讼证据保全中法院行使证据保全职能的弊端，大胆地提出其证据保全职能转移到公证机构的设想，从而实现司法专业的合理分工，同时有助于“当事人主义”、“司法公正”等民事审判改革目标的实现。
关键词：法院 民诉证据保全 职能转移 公证机构
证据保全，可分为诉前证据保全和诉讼证据保全。现从我国民事诉讼证据保全的现状入手探讨本文的主题，即法院民诉证据保全职能的转移与司法专业分工。
一、我国民诉证据保全现状
（一）立法方面现状
1、民诉方面的规定有：我国《民事诉讼法》第七十四条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定:“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”
2、公证方面的规定有：《中华人民共和国公证暂行条例》第四条：“公证处的业务如下：……（十一）保全证据……”。
3、民诉证据保全的特别规定
其一是知识产权纠纷证据保全的特别规定。包括修改后的《中华人民共和国专利法》第六十一条、《商标法》第五十八条、《著作权法》第五十条等特别法及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等司法解释。上述规定是我国加入WTO后，为满足民事审判制度与国际接轨的需要而出台的临时措施。
其二是海事证据保全的特别规定。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中的有关条款规定了此类纠纷的诉前、诉讼证据保全及海事证据保全错误的赔偿和诉讼。
我国关于民事诉讼证据保全方面的立法主要有以上三大方面的规定。综合上述规定，我们可以看出，我国证据保全的主体有两个。一是公证机构，法律赋予其具有“保全证据”的职能作用，且并未限制证据保全的时间必须是诉前或诉讼中；二是法院，从民诉法第七十四条及上述民诉证据保全的特别规定可以看出，立法对法院的证据保全职能有时间限制，即基本上以诉讼证据保全为主，只是知识产权纠纷及海事纠纷等特殊的民事纠纷才规定法院可行使诉前证据保全职能。
（二）实践方面现状
立法对民事诉讼证据保全作了上述规定，实践中的操作又是如何呢？目前，公证机构受理的证据保全公证只是诉前的证据保全，少有诉讼包括执行阶段的证据保全。[1]相反，在我国的民事审判实践中，有的法院在前述民诉证据保全的特别规定以外也进行诉前证据保全，强制当事人向法院举证。法院这种超越职权范围的行为已经引起法律理论界对法院证据保全职能的讨论[2]。
二、法院行使证据保全职能的弊端
笔者认为，法院行使证据保全的职能存在一些弊端。以下分别探讨由法院进行诉前证据保全和诉讼证据保全的主要弊端。
（一）诉前证据保全的弊端
主要弊端在于法院的诉前证据保全无法可依。除了本文前述民诉证据保全的特别规定外，法院行使诉前证据保全无法律依据。根据《民事诉讼法》第七条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的规定，法院审理案件不仅要遵循实体法的有关规定，且要遵循程序法的相关规定。立法仅赋予法院行使诉讼证据保全及特殊案件诉前证据保全的职能，法院应严格按照诉讼程序规定行使相关职能，而不能有超越程序法规定的职权行为。
另外，法院进行诉前证据保全后，如案件最终未进入诉讼程序，将会使法院陷入被动局面。[3]
（二）诉讼证据保全的弊端
证据保全，即对证据进行固定、收集和提取。由此可见，法院实施的证据保全实质上是法院取证工作的一种方式。法官如亲自进行证据保全工作，必然可以出现法官帮助甚至代替一方当事人收集证据的情况，即使其主观上并无偏袒之意，此行为仍易使另一方当事人由此产生对司法公正的怀疑。另外，法官进行证据保全获取的证据进入质证阶段时，也难免使法官倾向于自身调查取证所得来的证据而使另一方当事人提供的证据处于劣势地位。
针对上述由法院进行诉前、诉讼证据保全产生的弊端，我们在思考，如何才能够避免这些问题的产生并更好地解决问题呢？在此，笔者不妨大胆地提出：进行司法专业分工，由公证机构统一行使民诉证据保全职能。也就是说，将法院证据保全的职能转移到公证机构，或许能够避免并解决相应的问题。以下试对此设想予以论证。
三、法院证据保全职能转移到公证机构的理由
（一）民事审判改革的需要
近年来，我国司法界进行着如火如荼的民事审判改革。民事审判改革的目标有：建立“当事人主义”模式、司法公正、提高审判效率等。法院证据保全的职能转移就有助于实现以上目标。
1、有利于实现“当事人主义”模式的改革。我国民诉的审判模式正从“超职权主义”向“当事人主义”转变，从《中华人民共和国民事诉讼法》到《关于贯彻实施<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》至《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的立法轨迹也可以看出立法对法院调查取证权趋向于越来越多的限制。立法上推行“谁主张谁举证”证据原则的意图也逐渐清晰。为配合此改革，在证据保全方面，当事人可根据自己的需要自行（诉前）或获法院批准（诉讼中）后向公证机构申请证据保全。这样有助于实现“当事人主义”和“法院中立地位”的审判改革目标。
2、有利于实现司法公正。其一，可促进程序公正。体现在法院进行诉前证据保全若无法律依据，将难以保证审判活动的程序公正，而现代司法公正更多地是追求程序的公正。其二，可促进实体公正。体现在审判活动的核心--证据上。如法院不参与证据保全，就可避免因自身取证而致的证据倾斜。“谁主张谁举证”的证据原则即是为实现实体公正进行的改革。由此可见，法院证据保全的职能转移有助于实现司法公正的民事审判改革目标。
3、有利于提高审判效率。民事审判改革的两大主题是公正与效率。法院证据保全的职能转移可使法院将更多的精力集中到案件的审判，从而提高审判效率和结案率，同时不再出现以往法官背着包满世界地证据保全、调查取证的特殊现象。
4、避免法官责任的产生。民事审判改革的进行，引起了法律界对法官责任的讨论。法院进行的证据保全属调查取证的一种重要方式，如果由于违反程序法的有关规定自行收集的不当证据被采纳而导致错案的话，法官将面临被追究法官责任的风险。[4]而将诉讼中需保全的证据交由中立的第三方公证机构，可避免相应问题的产生。
（二）公证职能隶属于法院具有历史渊源
公证机构原属于法院的一个职能部门。公证与法院的渊源，最早可以追溯到民国初年。自1920年（民国9年）开始出现以澄清论源为目的的公证制度，到1949年临近中华人民共和国成立前几年，一直在法院设立公证机构，开办公证业务。新中国成立后，1951年9月3日中央人民政府委员会颁布《中华人民共和国法院暂行组织条例》规定，公证工作归市人民法院和县级人民法院办理。一直到1982年4月13日国务院正式颁布《中华人民共和国公证暂行条例》，公证工作才完全从法院脱离出来，归司法行政机关领导。
由此，从整个司法系统看，公证权与审判权的专业分工是生来俱有的。
（三）鉴定职能从法院转移的借鉴
我国的鉴定机构原先也是依附于司法部门，但鉴于司法的公正和效率，现在法律理论界也在大量地讨论司法鉴定制度。无论司法鉴定机构的鉴定职能是交由司法行政机关行使，作为司法行政机关的一个职能部门，还是成为完全市场化、独立的社会组织，目前已取得的一致意见是：实现司法鉴定机构从公、检、法机关的分离，是司法公正的内在要求。人民法院在诉讼中执行审判职能，应居于诉讼的中立地位。如果法院既充当司法鉴定的主体，又行使司法鉴定结论的审查判断权和采信权，就会有损司法鉴定的公正性。同理，如果法院既是调查取证（包括证据保全）的主体，又行使证据的质证、认证和采证，同样容易产生司法不公等问题。目前，我国法律界正在针锋相对的讨论是否应该完全取消法院的调查取证权。[5]
看来，所有的改革和努力首先都是围绕司法公正的主题展开的，而在民诉证据保全职能的行使方面实现司法专业的分工，可有效地保证和维护司法公正。
（四）公证机构能够胜任证据保全职能
1、有立法依据。如文章开头所述，根据《中华人民共和国公证暂行条例》第四条的规定，公证处行使国家赋予的证据保全职能，只是目前并未充分发挥此作用而已。这是国家行政法规的规定。我国《公证法》的出台指日可待，公证机构的诸项职能包括证据保全职能将得到更高立法层次即国家法律的认可和保障。
2、有丰富的证据保全经验。自1982年《中华人民共和国公证暂行条例》实施颁布以来，公证机构一直在从事证据保全公证业务，积累了丰富的证据保全经验。顺应社会时代的发展，目前我国的证据保全公证业务涉及到电子网络、知识产权等诸多新领域，体现了公证机构的专业性和现代化。
3、公证机构具有高素质的专业人员。近年来，我国加强了公证员队伍建设，确立了公证员新的准入制度和用人机制，比如，2001年司法部规定公证员考试并入司法考试，公证员将从通过国家司法考试的人员中筛选。这样，就保证了作为法律职业共同体中的公证员，在操作法律和运用法律方面，与法官、检察官和律师具有共同的法律意识、法律思维和法律素养，从而大幅度地提高了公证员队伍的整体素质。
四、公证机构行使证据保全职能的具体操作
因为本文的主旨在于对法院证据保全职能转移至公证机构这一设想的论证，故以下仅对由公证机构统一行使证据保全职能的具体操作进行初步、简要地探讨。
（一）诉前保全
在出现当事人对将来是否起诉未确定，但相关证据确有保全的必要，或为追究对方违约责任提供依据，或为以后诉讼做准备等情况时，当事人就可向公证机构申请证据保全公证，由公证机构实施保全行为。在我国大力推行当事人举证责任制度的民事审判改革下，证据保全公证很好地维护了当事人的合法权益，也避免了法院实施诉前证据保全可能陷入当事人不起诉而导致的被动局面。
（二）诉讼保全
在民事诉讼进行过程中，如出现证据在日后可能灭失或难以提取的情况，当事人即可向法院申请证据保全，法院批准后交由公证机构具体实施保全行为。这样，不但法院仍然能够把握诉讼中证据保全的主动性，而且由公证机构这一中立第三方具体实施证据保全将避免出现司法不公之嫌。同时，由于立法未赋予公证机构采取强制措施的权利，法院的批准将允许公证机构在必要时采取强制措施。
希望本文能够引起读者在本文主题设想成立的基础上对后续的具体操作提出更多可行的解决方案。
五、结束语
综上所述，如果法院的民诉证据保全职能充分转移到公证机构，就既能充分发挥公证的证据保全职能作用，又使法院专司其审判职能，从而实现公证机构和审判机关的合理分工和合作，为我国的司法建设各司其职，荣辱与共。
在此应该指出，笔者提出法院证据保全职能的转移并不意味着提倡完全取消法院调查取证的职权，鉴于我国律师制度不发达、当事人文化素质较低、收集证据的能力和条件有限等特殊国情，如果完全取消法院的调查取证权，将不利于保护当事人的合法权益。本文提倡尽可能地充分利用司法系统内的资源，进行必要、可行的专业分工，以更好地推动我国民事审判改革的进行，实现共同期望的目标。
[1]注：实践中也曾出现过公证机构参与民事诉讼执行阶段的证据保全，如“《法制日报》上曾经刊登过的‘河北省邯郸市某区人民法院执行庭依法异地查封财产时，由于有公证机构参与查封、清点物品并进行证据保全，不仅增强了法院强制执行的透明度，而且有利于减少执行引发的纠纷，使法院顺利办结执行案件’”。由此可以看出，公证机构的保全证据职能范围比法院的相关职能更广。上述引用出自姚丽华：《从民事诉讼的举证责任谈证据保全公证的作用》，载《广东公证》2002年第1期
[2] 如《论诉前诉讼证据保全的违法性》：张金兰、许继学，《法学评论》，2000年第3期
[3]注：从民诉对诉前财产保全的相关规定可以看出，法律之所以对诉前财产保全作出规定，其目的是为日后当事人之间的纠纷真正进入诉讼程序后审理案件的需要，而不是“为保全而保全”。所以，我国《民事诉讼法》第九十三条第三款对诉前财产保全作出了“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全”的规定。在此，如果法院采取诉前证据保全措施后申请人却在日后未提起诉讼，在法律未对诉前证据保全及后续操作作出相应规定的情况下，就难免使法院陷入被动局面。
[4] “法官在进行裁判时所依据的法律不外乎实体法与程序法，法官依实体法进行事实认定，依程序法进行诉讼程序。法官无论违反实体法，还是违反程序法，都应追究其法律责任，这一点在法官法、国家赔偿法和刑法中均得到了体现。”
熊秋红：《司法公正与法官责任追究》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=3750
[5]吴家友主编：《法官论证据》，法律出版社，第69页
作者：王丽
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